ESTADO ACTUAL DE DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Hemos de abordar sucintamente la problemática referente al estado actual del Derecho Internacional Humanitario desde la perspectiva de su funcionamiento o validez sociológica en el período inicial del nuevo siglo que estamos transitando y que ante los trágicos acontecimientos producidos dista mucho de constituir una nueva era, como quizás la hubiéramos soñado.
En este abordaje partiremos de dos enfoques complementarios: el normativo y el operativo. Es decir pasaremos revista por un lado a la evolución de los instrumentos jurídicos y de sus mecanismos de aplicación y por el otro a la situación real de las víctimas de los Conflictos Armados, tanto desde el punto de vista del grado de respeto que reciben estas normas como de la acción complementaria que desarrollan los organismos humanitarios, en especial el Comité Internacional de la Cruz Roja.
Con respecto al primer enfoque -es decir, el normativo- cabe mencionar dos importantes ámbitos de evolución del Derecho Internacional Humanitario que apuntan a mejorar la protección concreta que debe brindar en el contexto de los Conflictos de violencia. Nos referimos a los mecanismos de represión instituidos para dotar al Derecho Internacional Humanitario de instancias de sanción más eficaces y al proceso de actualización de la normativa vigente sobre el uso de medios bélicos.
La mención de los mecanismos de represión se refiere a la creación y funcionamiento de Tribunales Internacionales, en una primera fase con carácter Ad Hoc y con competencia temporal y espacial limitada como lo son los Tribunales Internacionales Ad Hoc creados por resoluciones del Consejo de Seguridad de ONU para el juzgamiento de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en el territorio de la ex – República de Yugoslavia, en Rwanda y el Tribunal Especial para Sierra Leona, actualmente en funcionamiento y que han constituido un importante precedente en la materia.
Dichos Tribunales tienen empero jurisdicción espacial circunscripta a determinados territorios.
De todas maneras el dato más positivo que ha surgido del funcionamiento de estos Tribunales ha sido la sustancial contribución a la evolución del pensamiento sobre la norma humanitaria a través del extraordinario volumen de reflexión, de análisis y de comentarios que han producido. Es decir una consecuencia o efecto positivo de la jurisdiccionalización del Derecho Internacional Humanitario.
La adecuada solución se plasmó a través del Estatuto de Roma que estableció la Corte Penal Internacional vigente desde el mes de Julio del 2002.
El funcionamiento de este Tribunal Permanente reviste significativa trascendencia pues no solo constituye un instrumento eficaz en el ámbito del juzgamiento de las infracciones que más conmueven los sentimientos de la Comunidad Internacional, como lo son los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, sino porque también pone orden y límites a la pretensión irrazonable de ciertos Estados de ejercer un invocado derecho a la llamada jurisdicción universal para atraer el juzgamiento de tales hechos sin consideración alguna de respeto al principio de territorialidad que supone la prevalencia de la validez y aplicación de la legislación penal dictada por los Estados en ejercicio de su soberanía con respecto a hechos acaecidos en sus territorios e imputados a nacionales de tales Estados.
Precisamente la Conferencia Diplomática de Roma rechazó los intentos de varios Estados de incluir tal versión amplia de la Jurisdicción Penal estableciendo pautas muy precisas que han acotado de manera razonable la evocada posición maximalista.
En efecto los parámetros fundamentales que estructuran la jurisdicción y competencia de la Corte Permanente son los siguientes:
- Jurisdicción complementaria. Ello significa que se les reconoce a los Estados el deber inicial de juzgar los crímenes enumerados en el Estatuto, por lo que la Corte solo podrá intervenir frente a la inacción estatal, ya sea por falta de voluntad o por falta de capacidad de los sistemas de administración de justicia (no quiere o no puede ejercer la jurisdicción penal).
- Los Estados habilitados son aquellos en los que los hechos ilícitos se consumaron o los que corresponden a la nacionalidad de los imputados, siempre que tales Estados sean parte del Estatuto de Roma o acepten su jurisdicción y competencia. Se rechazó la personería de los Estados de nacionalidad de las víctimas, supuesto que invocan frecuentemente los Estados adscriptos a la doctrina de la jurisdicción universal, en estado aún incipiente de recepción consuetudinaria en el Derecho Internacional.
- Irretroactividad ratione materiae y ratione personae.
- Imprescriptibilidad de los ilícitos que abren su competencia que son genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión, aunque con respecto a este último, su inclusión es más bien simbólica, toda vez que el efectivo ejercicio de la jurisdicción de la Corte depende de una ulterior reforma del Estatuto que incluya la definición de los elementos del crimen de agresión y de las circunstancias que permitan su persecución penal.
Los Estados se han reservado además el derecho de no aceptar la jurisdicción de la Corte sobre crímenes de guerra cometidos en sus territorios o en los que resulten imputados sus nacionales durante un período de siete años contados a partir de la constitución efectiva de la Corte. Nuestro País no se acogió a tal derecho.
Es de esperar que el uso de esta opción sólo entendible por la necesidad de disminuir las preocupaciones de algunos Estados y difícilmente justificable en términos éticos y jurídicos, se limite a un mínimo no representativo de los Estados Partes en el Estatuto de Roma.
Cabe señalar también por su importancia que la determinación que formula el Estatuto de los elementos constituidos de los crímenes contra la humanidad, representó el primer antecedente legislativo específico a nivel universal sobre tales infracciones, solo receptadas hasta el presente en el campo doctrinario. Además y ello no es menos importante, la Corte goza de una legitimidad incuestionable, pues traduce la voluntad de un sector significativo de la Comunidad Internacional y es el primer Tribunal Penal Internacional sin el carácter de “ex – post facto”.
Y en este ámbito cabe reconocer la complementariedad o más bien interpenetración existente entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, pues el núcleo duro o fuerte de derechos y garantías que hacen a la dignidad del ser humano están presentes en ambos plexos jurídicos en carácter de derecho imperativo o de “jus cogens”. Su violación abre pues la jurisdicción y competencia de la Corte Internacional Permanente como infracción a ambas normativas.
En cuanto al proceso de actualización de la normativa integrante del Derecho Internacional Humanitario desde 1977, año de la aprobación de los Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra de 1949, no se han elaborado nuevos tratados generales.
Sin embargo resulta ponderable mencionar las siguientes iniciativas desarrolladas posteriormente, a saber:
- Los nuevos protocolos a la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales, que prohíben o regulan la utilización de distintas categorías de armas de efectos indiscriminados o innecesariamente dañinos o crueles, como “armas láser cegadoras” y “minas terrestres en general” de 1996;
- El tratado de Ottawa sobre prohibición de minas terrestres antipersonales de 1997;
- El segundo protocolo de la Convención de la Haya de 1954 sobre la protección de los bienes culturales en caso de Conflicto Armado del año 1999;
- El protocolo facultativo a la Convención sobre Derechos del Niño referente a su protección en los Conflictos Armados del 2000;
- Y finalmente los trabajos desarrollados durante la Conferencia Revisora de la Convención de Armas de 1980, que se celebró en Ginebra en Diciembre de 2001.
Merece especial atención a nuestro juicio comentar brevemente el listado específico de proposiciones que se ha puesto a consideración de los Estados participantes en la mencionada Conferencia Revisora.
Dicho listado incluye los siguientes temas:
- En primer término ampliar el campo de aplicación de los Protocolos que integran la Convención de 1980 a todos los Conflictos Armados;
- En segundo término regular la eliminación o destrucción de los residuos explosivos de guerra (es decir de los proyectiles que no estallan, en particular de las submuniciones provenientes de bombas racimo, o sea las bombetas);
- En tercer lugar acordar establecer la prohibición absoluta de empleo de bombas racimo, contra objetivos militares ubicados en zonas densamente pobladas, por similitud con lo que ya establece al respecto el Protocolo 3 de la referida Convención sobre empleo de armas incendiarias.
Esta tercera proposición es de suma importancia como la acredita el informe de OTAN referido a la campaña de Kosovo, en el que se reconoce que han quedado en la zona unas 30.000 submuniciones de bombas racimos sin explotar, con el grave peligro que irroga para la población civil, debido a la gran sensibilidad del mecanismo de detonación que tienen, que actúa al más leve contacto.
En cuanto a víctimas ya producidas se calcula en más de 600 personas.
De lograrse acuerdos para la instrumentación de estos temas, podrían condensarse en un 5to Protocolo a la Convención.
De todas maneras se estima como poco probable que en su primera sesión se logren plasmar acuerdos que habiliten a estructurar el posible nuevo Protocolo. El curso de acción de mínima que posiblemente se retenga será otorgar mandato a uno o a varios Estados para que instrumenten las negociaciones que permitan lograr un consenso.
Otro tema que el Comité Internacional de la Cruz Roja tenía previsto someter a examen es el de la regulación de armas de pequeño calibre en cuanto a producción y comercio. Este tema constituye una asignatura pendiente desde la Conferencia de 1980 que elaboró la Convención que se revisó, pero no se percibe suficiente apoyo político como para abordar su tratamiento. Preocupa sobre todo la información sobre la presunta producción de proyectiles calibre 12,7 los que por la velocidad que desarrollan pueden producir en el cuerpo humano el efecto de las balas Dun Dun, prohibidas desde la Declaración de San Petersburgo de 1867.
En estos procesos de negociación de nuevas normas que tienen una influencia directa sobre la suerte de las víctimas de la guerra, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha participado en calidad de observador ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, estatuto que posee desde 1990, aportando su experiencia en las discusiones desde el punto de vista de una organización humanitaria independiente con vasta experiencia operativa y normativa.
En otros ámbitos el CICR ha estado activo en un gran número de iniciativas humanitarias a nivel de posicionamiento institucional, de pautas de trabajo y de coordinación inter agencias. En el campo del fortalecimiento de la protección y asistencia a categorías particularmente vulnerables de personas afectadas por los Conflictos Armados y la violencia interna, podemos citar a las mujeres, a los niños y a los desplazados internos. En cuanto a la protección específica o genérica de ciertos tipos de bienes en los Conflictos, podemos mencionar al medio ambiente así como a los bienes culturales.
Temas puntuales de DIH como las “zonas protegidas” son estudiados en las Naciones Unidas y a través de sus agencias humanitarias, con miras a mejorar la protección de la población civil en los Conflictos, así como la seguridad del personal humanitario.
En relación a la aplicabilidad del DIH a las tropas de mantenimiento de paz, se ha elaborado unas “guías directrices” que han sido incluidas, en 1999, en el Boletín del Secretario General sobre la observancia del Derecho Internacional Humanitario por las Fuerzas de la ONU del 12 de Agosto de 1999. Dichas directrices deben representar – tal nuestra percepción – el punto de partida de un proceso de desarrollo regulatorio que comprenda los temas centrales del Derecho de La Haya y del Derecho de Ginebra.
Merece ser mencionada aquí también la adopción, en el año 2000, de una regla de confidencialidad específica para el CICR en el borrador de reglas de procedimiento que fue receptada en el art. 73 del Estatuto. Dicha decisión precedida por una disposición similar adoptada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, permite exceptuar al personal del CICR de la obligación de proveer evidencias al Tribunal, en los casos que posea informaciones de interés para el juicio.
Dicha cláusula, que establece un privilegio único, puede aparecer a primera vista extraña para una institución que tiene por misión hacer respetar el DIH. Sin embargo debe ser entendida como una protección del carácter específico para una organización independiente, neutral e imparcial que correría el riesgo de perder el acceso que le dan los beligerantes, a los teatros de operación y a los campamentos de detención, si tuviesen ellos razones de creer que las informaciones privilegiadas reunidas por los delegados del CICR pudiesen ser usadas en su contra, en procedimientos penales por eventuales infracciones cometidas en el marco del Conflicto.
Otro ejemplo de trabajo, en el campo interpretativo, lo constituye el estudio de la costumbre en el DIH. En este aspecto se ha terminando una importante investigación sobre la práctica de los Estados en la materia. El trabajo, encomendado al CICR por la penúltima Conferencia Internacional de la Cruz Roja ha sido realizado por unos 50 equipos nacionales de pesquisa coordinado por la institución, y permitió plasmar, más claramente, lo que abarca el Derecho Consuetudinario actual aplicable, independientemente de la vigencia de los tratados concernidos, y ello, tanto en los Conflictos Armados internacionales como en los no internacionales.
Para finalizar este examen de los temas de estudio que tienen una influencia directa sobre el desarrollo del aparato de protección del Derecho Humanitario y de sus mecanismos de aplicación, quisiera mencionar que se hallan en curso investigaciones con relación a nuevas modalidades de combate como las llamadas armas no letales, nuevos tipos de proyectiles explosivos, municiones con uranio empobrecido y ataques contra sistemas informáticos.
¿Hacia donde nos llevan, por lo tanto, estos numerosos emprendimientos que apuntan a poner el derecho a nivel con los desarrollos tecnológicos ligados a las industrias de las armas? ¿No será como lo señala el Comité Internacional de la Cruz Roja una carrera en la cuál la norma se quedará siempre atrasada con respecto a Conflictos Armados?.
No quisiéramos pecar por pesimismo exacerbado ya que, no nos queda duda, que los tratados ayudan a extender el campo teórico de protección y ejercen un efecto de disuasión, aún para los Países que no son partes de ellos. Sin embargo los esfuerzos tendientes a lograr una verdadera universalización son enormes cuando se piensa que para cada tratado, cerca de 190 Estados deben – o deberían – emprender largos y a veces intrincados procesos de aprobación interna.
No debemos entonces descuidar el aprovechamiento de fórmulas más simples que permitan usar la normativa general vigente para enfrentar nuevas problemáticas particulares, es decir remitiéndonos a las fórmulas fundamentales del DIH y sus principios generales de aplicación, los que ofrecen claves esenciales para encarar la gran mayoría de las situaciones no expresamente contempladas o mencionadas en los Tratados.
En resumen, una cabal comprensión por parte de todos los que participan como combatientes que no gozan de un derecho ilimitado, por lo que atañe a la elección de los métodos y medios de hacer la guerra y de que queda prohibido emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos, permitiría reducir sustancialmente los ingentes sufrimientos causados por los Conflictos Armados y otras situaciones de violencia armada.
Cabría entonces recordar una vez más, al ya mencionado artículo 1° de los Convenios de Ginebra, el que establece una responsabilidad colectiva para con su debida aplicación en el mundo, instituyendo una suerte de obligación solidaria de actuar, a fin de asegurar el respeto de normas tan importantes.
Nadie puede rehusarse, ya que al permitir violaciones sistemáticas del Derecho Humanitario, la Comunidad de las Naciones posibilita el debilitamiento y la desvalorización de un sistema universal de protección última de la persona humana, en las situaciones extremas como las que representan los Conflictos Armados.
Es por ello de crucial importancia desarrollar los esfuerzos que sean posibles para movilizar el Poder de la Humanidad, que es la fuerza del compromiso personal y de la acción colectiva, evocando términos de la Declaración Final de una anterior Conferencia del Movimientos Internacional de la Cruz Roja.
Ambos elementos, compromiso personal y acción colectiva, deben unirse en procura de aliviar el sufrimiento y garantizar el respeto de la dignidad humana posibilitando así la construcción de una Sociedad más fraterna.
